Processos judiciais envolvendo autoridades fiduciárias estão dificultando a tentativa de Trump de abrir os planos 401(k) para criptomoedas e capital privado. Os empregadores estão hesitantes, temendo serem processados por oferecerem investimentos de custo mais elevado e com maior dificuldade de resgate em planos de aposentadoria.
A Casa Branca assinou uma ordem executiva no mês passado instruindo o Departamento do Trabalho a reduzir os riscos legais. Mas especialistas jurídicos afirmam que isso não eliminará a ameaça.
A regra que rege os planos 401(k) obriga as empresas a agirem no melhor interesse dos funcionários, uma expressão tão vaga que tem alimentado uma onda ininterrupta de processos judiciais há vinte anos. Centenas de empresas já foram levadas aos tribunais.
Algumas empresas, como a Boeing e a Lockheed Martin, pagaram milhões para chegar a um acordo. É por isso que a maioria das empresas se limita a investimentos básicos e com baixas taxas. Oferecer fundos de hedge ou criptomoedas significa correr o risco de ser processado, e ninguém quer ser a cobaia.
O Departamento do Trabalho recebe ordens, mas não pode impedir os processos judiciais
Jennifer Doss, que lidera a equipe de contribuição defida Captrust, afirmou categoricamente: "O governo só pode fazer até certo ponto para conter os litígios". A lei é muito abrangente e nem mesmo novas regras podem garantir imunidade.
A ordem de Trump deu ao Secretário do Trabalho seis meses para divulgar orientações sobre como incluir investimentos alternativos em fundos 401(k) diversificados. O objetivo é uma proteção legal, uma regra de "porto seguro".
Mas mesmo isso pode ser contraproducente. Lisa Gomez, que dirigiu a Administração de Segurança de Benefícios para Empregados (Employee Benefits Security Administration) durante o governo Biden, afirmou que os empregadores ainda podem ser processados se cometerem erros em qualquer etapa do procedimento.
Daniel Aronowitz, escolhido por Trump para liderar a EBSA, disse ao Congresso em junho que planeja "acabar com a era da regulamentação por meio de litígios". Ele dirige a Encore Fiduciary, que vende seguros contra processos judiciais para planos 401(k).
Aronowitz quer dar às empresas espaço para assumirem investimentos de maior retorno sem se preocuparem com processos judiciais caso os mercados entrem em colapso. Mas os tribunais não se curvarão simplesmente a memorandos de agências.
Veja o que aconteceu com a Intel. A empresa investiu parte do dinheiro dos funcionários em fundos de private equity e hedge funds há cerca de dez anos. Ela foi processada. E ganhou.
Mas o processo se arrastou por anos e custou uma fortuna. Essa vitória não inspirou muita confiança em outras empresas. Michael Kreps, que assessora empregadores no escritório de advocacia Groom Law Group, afirmou categoricamente: "A frustração com os litígios chegou ao limite."
Novas regras surgem rapidamente, mas os tribunais ainda bloqueiam os empregadores
O Departamento do Trabalho já começou a reverter os alertas da era Biden. Revogou a orientação que aconselhava pequenas empresas a não oferecerem participação de capital privado em seus planos 401(k). Também revogou a orientação que considerava as criptomoedas um sinal de alerta para investigação. Isso não significa que os processos judiciais vão acabar.
Em julho, a agência apresentou um parecer em apoio à HP no tribunal. Os funcionários processaram a empresa por usar as contribuições de contrapartida remanescentes, dinheiro perdido pelos trabalhadores que se demitiram antes do prazo, para financiar futuras contrapartidas. Os autores da ação alegaram que esse dinheiro deveria ter sido usado para reduzir custos.
A HP afirmou que seguiu os documentos do plano e as normas do IRS (Receita Federal dos EUA). O Departamento do Trabalho concordou com a HP.
Bradford Campbell, que liderou a EBSA durante o governo de George W. Bush, afirmou que o departamento agora está apoiando as empresas de forma mais ativa. Mas nada disso resolve o problema jurídico mais profundo. Em abril, a Suprema Corte dificultou a obtenção de arquivamentos antecipados em ações judiciais relacionadas a planos 401(k). Essa decisão prolonga os processos e aumenta o custo da defesa, mesmo em caso de vitória.
Outra decisão da Suprema Corte no ano passado acabou com a doutrina Chevron, que obrigava os tribunais a acatar as decisões das agências quando as leis não eram claras. Douglas Tang, sócio da Patterson Belknap, afirmou que essa mudança enfraquece qualquer orientação que possa surgir da ordem executiva de Trump.
O Congresso poderia alterar a lei para adicionar regras de proteção reais ou dificultar que os trabalhadores entrem com ações judiciais, mas Tang afirmou: "Não parece haver nenhum movimento nesse sentido". Assim, os processos continuam surgindo e os empregadores continuam se esquivando do risco. Essa é a situação atual.
